[12]（2）对家子的生杀大权和出卖权。
我们还应当关注美国众多法官日常的法律思维，而不能以霍姆斯和波斯纳作为美国众多法官的代表。[29]还可能是因为外行人与法律人都拥有正义感，但是我们必须根据相对立的标准来衡量外行的正义感和法律人的正义感。
其三，即便法律方法都失效了，法律人还有良知、有法律职业伦理来约束、指引他作出相对合理的判断。法律方法之所以被称为法律方法论，是因为它在法律人的不懈努力之中、在不断发展进化中被精细化、体系化了，其内部存在细腻甚至复杂的技能和方法。社会学家只是在描述其事实上的效力，而不是规范上的效力。此处并没有那么多的目的和动机，你非要去考察律师不发声的动机干嘛？如有必要考虑律师的动机，也完全没有必要作如此揣测。杨仁寿，见前注〔49〕，页101以下。
[25]担任过法官的长期从事法律教学的王泽鉴教授著有《法律思维与民法实例》，其中第一章就强调一个人经由学习法律，通常可以获得法律知识、法律思维和解决争议这三种能力。多年前就有研究发现监狱犯人对法律的平均熟悉程度总是高于大街上的男男女女。根据恩吉斯的介绍，德国法律方法上还存在超制定法原理——法益—义务权衡（Guterund Pflichitenabwagung）。
朱文第五部分以每个法律人都有自己的制度角色，承担着具体的制度责任、不同审级的法官也存在思维差异等为由，否认法律人思维的存在。法律推理显然是正规法律方法中的一种，是在英美法里面使用的一种适用活动，也具有方法意义。由法院通过司法解释明确行政机关因不作为而造成对公民权利损害的行为承担行政赔偿责任，填补了立法的空白。其三，是因为其方法的种类和内容是大众所不具有的，或者有的方法干脆是与大众的思维方法相违背的，甚至约翰#8226;亚当斯（John Quincy Adams）不无极端地认为法律逻辑是一种人为的推理系统，仅用于法庭之中，在其他场合则一无用处。
[19]转引自亚狄瑟，见前注〔14〕，页48。因此，对于中国这样的有成文法传统的国家，有必要建议所有的法学院都开设法律方法课，或者所有部门法教师都在课堂上能够进行法律方法的传授。
而法律上只规定，四条脚动物致人损害的，该动物的所有人应对受害人给予赔偿，因而引起争议。梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，页213以下。实定规范与社会事实的对峙关系及其二元间的考量，构成了司法过程中法律思维的二元论，其实它正是司法哲学的逻辑起点。[41]有人从非洲带回来一只二条脚的鸵鸟，致他人受到了损害，被害人便将鸵鸟的所有人告上法庭，要求损害赔偿。
也就是说，外行人对法律的思考，不等于我们所谓的法律思维。有人可能担心，承认法律人思维的独特性会带来职业优越感。此处，其实很简单——苏力有意或无意地巧妙混淆了检察官（或律师）的预判与他们在整个诉讼过程中所处的程序阶段。不精细地关心法律、逻辑、证据、事实真相等，恰恰说明了大众思维与法律思维的巨大差异。
我们不得不作出反驳：其一，我们如何看待波斯纳关于当代法律职业异质化的观点呢？这一问题是关键。事实上，职业法官并不是不考虑社会后果的，他们只是要在法律程序中运用法律方法来关心社会后果。
第一，不是商品交易，不需要对方支付代价。但是，从制度设计来讲，科班法律人当法官一定比法盲当法官有更多的合理性。
虽然初始判断也将在很大程度上引导律师或检察官，但这初始判断只是个不自觉（如苏力所言），它仍然无法让他省心省力——毕竟证据证明和概念分析是法律人省不了的功课。但我们不得不承认这样的现实：法律人的思维是存在的。殊不知，现实主义法学影响下的美国法官，前提首先是职业化的法官，也讲究专业化训练的法官。此时，只有专业的法律人通过法律思维、运用法律方法，才能解决这个难题。笔者的质疑和反问可归纳为三点：第一，这种哲学家般的伟大法官在人类司法史上究竟有几个呢？人类能出几个这样的天才法官呢？如果天下的法官多数不是这样的，那么这些多数的法律人是否需要通过科班训练来掌握法律方法呢？第二，你能用个别的超凡法官来说明成千上万平凡（典型）法官所需要具备的职业思维特点吗？为什么不从普遍的大多数法律人去看待这个问题呢？第三，个别天才在没有学过法律专业或学得不好的情况下，你能排除他们有可能在法官席位上潜心钻研法律思考和司法方法吗？ 同时，也要看到司法工作中确实存在一些环节需要外行人的思维，比如英国的小额法庭派一些平民法官来担任。我们讨论的是法律思维问题，而不是懂不懂法律的规定，两者压根无直接关联，而苏力偷换了其中的概念。
第二个判断是要基于小孩妈妈有无疏于管教义务这一问题的证实之后进行判断的。比如罗马法上著名的鸵鸟致人伤害案，[41]罗马法学家认为，鸵鸟的所有人应承担责任，其推理过程采取了类比推理的方法，即根据相似性，[42]也必定适用于同样危险的两足动物。
[13]（德）拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年，页137。所以笔者认为，在这个问题上，苏力拿波斯纳的观点来给中国说事，既没有可比性，也没有必要。
可是德国帝国法院通过超制定法原理——法益—义务权衡来填补当时的法律漏洞。真正成熟的法律人，深知自己只是在实定法的范畴内去努力接近真理，是在很有限的范围内履行法律人的神圣职责，法官只是在实定法范围内作出有效力的判决，没有必要认为自己的判断是真理或最接近真理。
两者本来不应该是取一舍一的简单关系，而应当加以结合和协调。[49]此外，法律方法中符合超越制定法文本的方法，还有不确定概念和条款的运用方法，有的学者把它称作价值补充。笔者在此不想赘述法律人职业化以及法律职业主义理论，仅从相关的几个基本概念辨析来阐明法律职业的意义。如果行外人认为有必要，也可以来学习和接受训练，之后掌握法律思维方法，成为法律人。
诉讼程序只是寻找程序意义上具有盖然性的相对的真理、真相和真实，不能保证诉讼程序像一架探求真理、真相和真实的机器。[16]其母亲对于三岁小孩受损害的可能性应当预见但疏于管教。
当下中国司法缺乏一种被普遍认同的司法哲学。也正因为如此，法学教育应当作相应的调整，比如，从部门法的规范教育适度转向行业法的问题教育。
[40]这些都是概念分析的方法，仔细分析会发现它与大陆法里面的法无明文规定时的类推适用具有相似之处。卡多佐法官针对判例运用区别技术并进行了法律推理，从三个判例中寻找到共同点，即固有的或迫在眉睫的危险物品，可以不考虑是否存在合同关系，而制造商应当予以赔偿。
[87]波斯纳，见前注〔66〕，页140—141。法律思维或法律人的思维，其伟大而平凡的意义就在于形成同质化的概念、思维、方法、信念和伦理，基于法律人的价值共识，构成庞大的人权联盟，[64]超越于一切派系利益，进而通过这种法律思维和方法去疏律维权、定纷止争、跨国竞争、治国理政。[37]恩吉斯，见前注〔1〕，页7。他说，某人受契约的约束，应遵守该契约，其意义并不等同于下列语句：假使不遵守契约，他必须预期将面临来自法律社会的制裁。
……虽然在中国目前情况下，具有不切实际的理想主义色彩，但我们需要这种梦想，需要这种知其不可为而为之[63]的精神。法律人思维方法的主要部分就是法律方法。
这是个事实非常简单的案件，让村口大妈当老娘舅，也能够作判断、下结论，并且其结论与法律人的判断也会是八九不离十的，但他们之间的差异在于说理（判决理由）。但进行社会后果考量时，不能夸大超越法律的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的超越法律的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。
实际上，两者也是可以结合的、可以协调的。拉伦茨教授分析：德国法上禁止自己代理的立法目的，是为了防止代理人损害被代理人的利益。
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